Una problemática que ha venido ganando peso en los juzgados de lo contencioso administrativo viene dada por reclamaciones retributivas de funcionarios que desempeñan funciones de superior categoría. Nos estamos refiriendo a aquellos supuestos en los que el empleado público se ve obligado a desempeñar funciones que exceden de su competencia pero el percibo de sus retribuciones se mantiene inalterado cuando en realidad su cometido funcional ha mutado en gran medida. Y así nos encontramos con que un auxiliar administrativo C2 acaba asumiendo las funciones de un administrativo C1, y un técnico A1 puede acabar desempeñando funciones de Jefatura de Sección o Servicio y ello por la sencilla razón de que alguien tiene que hacerlas porque las necesidades persisten.
Una vez creada esta situación es fácil que se consolide desde el momento en que la Administración ya ha solucionado la problemática -el servicio funciona- y muchas veces no tiene mayor interés en ofertar el puesto por múltiples razones, a lo que se suma el evidente ahorro que esta situación le irroga desde el momento en que tenemos un «2x1».
Es por ello que desde hace más de un lustro los tribunales vienen admitiendo -con ciertos condicionantes- el abono de las retribuciones del puesto efectivamente desempeñado, que muy sintéticamente podemos resumir en los siguientes puntos:
1.- El funcionario debe acreditar que efectivamente desempeña esas funciones en lo sustancial, las cuales desbordan el contenido funcional de su respectiva categoría profesional/puesto.
El primer requisito para poder enfocar esta reclamación descansa en el efectivo desempeño de la totalidad de las funciones del puesto de superior categoría cuyas reclamaciones se pretenden. No cabe realizar una parte de las mismas sino que tratamos de una asunción «plena» de dicho cometido o al menos de su cometido sustancial.
Sobre este punto la casuística es infinita desde el momento en que cada puesto tendrá un cometido distinto, y las circunstancias del funcionario que ocupa el puesto también variará de un caso a otro.
No es posible por tanto predeterminar una regla concreta para la resolución de esta problemática, siendo preciso que los tribunales estudien cada caso de modo individualizado.
En cuanto al rigor de este requisito, este letrado ha conocido algún supuesto en que para la viabilidad de la reclamación se exigía acreditar no sólo la efectiva realización de esas funciones, sino un estudio comparativo con otros puestos análogos en los que se pusiera de manifiesto la tramitación de idéntico número de expedientes en el año, así como un estudio respecto a su contenido que acreditase similar complejidad jurídica en todos ellos, prueba diabólica de imposible acreditación, máxime cuando la carga de trabajo variará de año en año tanto en número como en relación a su complejidad por causas que no le son imputables al funcionario. En todo caso el TS no ha exigido en ninguno de sus últimos fallos una prueba tan rigurosa, bastando con la acreditación de la realidad del desempeño del cometido sustancial del puesto de superior categoría (documental/informes/certificados/testigos…).
2.- Tales funciones deben realizarse con carácter principal, no discontinuo o esporádico.
En este sentido como ya señalamos debe existir una mutación sustancial del cometido funcional del puesto, no bastando con un ejercicio parcial y discontinuo sino la asunción real y efectiva de otro puesto de superior categoría.
3.- Que exista nombramiento o encomienda formal para el desempeño de tales tareas, o bien consentimiento tácito por parte de la Administración que es conocedora de la situación y la consiente.
Si bien inicialmente existía jurisprudencia contradictoria sobre este punto, el Tribunal Supremo ha avalado que el consentimiento tácito por parte de la Administración, que conoce y propicia la situación, es suficiente para la sostenibilidad de la acción.
¿Cuáles son, por tanto, los requisitos que deben verificarse para efectuar la solicitud del abono de las retribuciones complementarias del puesto de trabajo de una superior categoría?
El funcionario debe acreditar que ciertamente desempeña los trabajos de superior jerarquía, por encima del contenido funcional de su respectiva categoría profesional o puesto de trabajo. Es fundamental, por tanto, demostrar dicha circunstancia.
Debe tratarse de la ejecución plena de funciones, es decir, que las referidas funciones deben cumplirse en su totalidad, con carácter principal, no discontinuo o esporádico. En pocas palabras, no basta con un ejercicio parcial y discontinuo sino la asunción real y efectiva de otro puesto de superior categoría.
Que exista nombramiento o encomienda formal para el desempeño de tales tareas de superior jerarquía, o en su defecto el consentimiento tácito por parte de la Administración.
¿Es obligatorio contar con nombramiento para el reconocimiento de las retribuciones solicitadas por los funcionarios que desempeñan funciones de una categoría superior?
Si bien es cierto que inicialmente existía jurisprudencia contradictoria sobre este particular, sobre la base de los preceptos establecidos por el Tribunal Supremo, se ha llegado a la conclusión que sólo basta con el consentimiento tácito de la Administración para sostener la acción de reclamación de las retribuciones, toda vez, que la misma es la que propicia y conoce la situación.
En consecuencia, no es obligatorio que el funcionario que ha desempeñado de hecho funciones superiores a las asignadas al cuerpo de pertenencia y al puesto de trabajo ocupado, cuente para la ejecución de las mismas con un acto administrativo expreso donde se le encomiende el cumplimiento de tales funciones.
¿Qué es el Consentimiento Tácito?
El Consentimiento Tácito es aquel que no queda reflejado expresamente de forma escrita o física, sino también por una serie de acciones u omisiones indirectas. Éste es el caso que se da cuando recibimos una carta o un email en el que nos dicen que, a no ser que digamos lo contrario en los próximos X días, una empresa nos aplicará ciertas condiciones o tendrá derecho a enviarnos su información comercial.
El consentimiento Tácito es la forma de consentimiento más relajada e informal o indirecta.
¿Qué es el Consentimiento Expreso?
El Consentimiento Expreso es aquel que se da de forma concreta, explícita y de manera directa, quedando registrado de una o varias maneras sin dejar lugar a dudas. La manera más frecuente de darlo es mediante la firma de algún documento oficial, al que las partes pueden acudir en el caso de desacuerdo en el futuro. Es el tipo de acuerdo que se ha extendido en las últimas décadas en los sectores profesional y comercial, ya que elimina la incertidumbre respecto a lo que el cliente espera de la empresa y viceversa.
El Consentimiento Expreso ha ganado cada vez más adeptos. El hecho de que cualquier acuerdo quede reflejado en un papel con validez legal aporta seguridad a todas las partes implicadas. Además, genera un soporte físico al que acudir en el caso en que se presenten problemas o malentendidos en algún momento de la relación personal o comercial.
